乐天视角丨商业广告常见法律风险探析

发布广告曾经是普通人遥不可及的事，因为传统广告主要以电视、报纸等形式出现，门槛较高。而如今，随着互联网的发展和自媒体的兴起，广告形式逐渐多元化，个人网站、微信公众号、微博、小红书、抖音等多个平台都成为了商业宣传的媒介，普通人也可成为广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人。

然而，当绝大数人均可成为广告参与者时，广告引发的违法行为也呈现出显著增加的趋势。显然这应当引起大家足够的重视，并继而研判法律风险和予以审慎应对。

一、广告的定义

我国《广告法》第二条第一款规定明确了广告的概念，即“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。”

《互联网广告管理办法》第二条也规定：“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。”

总结：从以上定义可知，只要商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式（包括互联网媒介）直接或间接介绍自己所推销的商品或服务的，均构成商业广告。因此，抖音直播带货、朋友圈或公众号推荐商品服务等，均可能构成商业广告，需遵守广告相关法律法规。

二、法律、法规

直接规范广告行为的法律法规主要有：

【通用法规】 《广告法》《互联网广告管理办法》

【行业法规】 《医疗广告管理办法》《房地产广告发布规定》等等。

间接规范广告行为的法律法规主要有：

《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《民法典（侵权责任编）》《著作权法》《商标法》《专利法》等等。

总结：广告行为涉及法律法规众多，专业性很强，这也是法律素养有待提高的小型企业、自媒体人容易在发布广告时违法的主要原因。

三、常见法律风险

【1】应当审查的广告未经审查即对外发布。

《广告法》第四十六条规定，发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。

案例：一家医疗美容诊所有限公司诊所内摆放有4张广告海报，内容包含消费者医疗美容手术前术后对比图等。该公司注册的微信公众号上，发布有一篇广告推文宣传该公司的丰胸项目。其上述广告未取得《医疗广告审查证明》，结果当地市场监督管理局责令停止发布广告，并作出罚款等行政处罚。

【2】发布虚假广告。

《广告法》规定禁止发布虚假广告。广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

如：（1）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

（2）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

（3）虚构使用商品或者接受服务的效果的。

《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》亦明文规定禁止上述不法行为。

发布虚假广告，当事人需承担停止发布、罚款等行政责任。关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人与广告主还需承担连带赔偿责任。上述商品或服务以外的虚假广告造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，广告代言人应当与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带赔偿责任。发布虚假广告，情节严重的，还有可能构成虚假广告罪，被追究刑事责任。

案例1：某个体工商户为宣传其经营的产品，自行编辑产品广告发布在微信朋友圈，并要求其代理客户通过微信朋友圈进行反复转发，从而达到宣传目的。广告中，虚构其销售的女士内衣“可以缓解乳腺增生，远离乳腺癌，改善下垂副乳”、背夹可以“保肝、护肾、解烟毒、修啤酒肚、预防三高、调节亚健康、扶正保护脊椎、改善便秘”、内衣束裤可以“暖宫护巢、排毒，暖胃、调理痛经、去宫寒”等内容。结果被当地市场监督管理局责令停止发布涉案违法广告，在相应范围内消除影响，并处罚款11万元。

案例2：某公司通过网站和宣传册等途径发布广告，在未取得对外劳务经营许可的情况下，宣传“本地专业的出国劳务公司”等内容，虚构获得 “2014年度优秀企业”、“2013-2014年度 诚信单位”等荣誉。结果被当地市场监管局责令停止发布涉案违法广告，在相应范围内消除影响，并处罚款4.5万元。

【3】违法使用绝对化用语。

绝对化用语指“国家级”“最高级”“最佳”以及与其含义相同或者近似的其他用语。《广告法》第九条第3项明确禁止在广告中使用上述绝对化用语。

案例：某食品商行在其店内墙上发布广告，宣传其销售的食品是“慢性疾病的克星”，“具有高纤溶能力，能溶解陈旧性血栓，调理高血压、高血脂等与血液有关的疾病”， “专门对付心梗脑中风、高血脂高血压”、“是目前对付心脑血管疾病的最安全、最有效、最省钱的健康食品”等内容。结果被当地市场监管局责令停止发布涉案违法广告，并处罚款20万元。

【4】使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国徽、国歌，军旗、军徽、军歌。

案例：某公司为宣传品牌形象，将其申请的商标“美龄康”字样张贴在国旗上，悬挂于经营场所，并在国旗上签名涂划进行商业宣传。此外，执法人员在其经营场所内还发现有广告宣传撑牌3张，其中含有军人形象、将军简介及照片。结果被当地市场监管局责令停止发布违法广告，并处罚款45万元。

【5】违法使用中国地图。

《地图管理条例》《地图审核管理规定》规定了地图审核制度，只有以下三种情形不需要审核：

（1）直接使用测绘地理信息主管部门提供的具有审图号的公益性地图；

（2）景区地图、街区地图、公共交通线路图等内容简单的地图；

（3）法律法规明确应予公开且不涉及国界、边界、历史疆界、行政区域界线或者范围的地图。

因此：建议企业或个人使用地图时，直接使用测绘地理信息主管部门提供的具有审图号的公益性地图部门提供的具有审图号的公益性地图，而不得直接使用其他地图。

案例：某商行利用微信公众号发布商业广告，其中多处使用了中国国旗、错绘的中国地图等图片宣传内容。结果被当地市场监管局责令停止发布违法广告，并处罚款7.5万元。

【6】广告内容违背社会良好风尚。

《广告法》规定广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，广告不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚。

案例：某知名饮料品牌因广告内容低俗而被有关部门予以行政处罚。

 【7】违法发布医疗、药品、医疗器械、保健品广告。

《广告法》《医疗广告管理办法》及其他医药行业法规规章，均对医药及保健品广告作出了特殊规定。

如：（1）麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品不得做广告；

（2）处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。医疗、药品、医疗器械广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证；

（3）保健食品广告不得表示功效、安全性的断言或者保证，不得涉及疾病预防、治疗功能，不得声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；

由于此类广告规定繁多，所以历来是违法广告的重灾区，也是各地市场监督管理局重点整治对象，违法案例较多，此处不再列举。

【8】违法发布房地产广告。

《广告法》及《房地产广告发布规定》均对房地产广告作出了特别规定，如规定房地产广告不得含有下列内容：

（1）升值或者投资回报的承诺；

（2）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；

（3）违反国家有关价格管理的规定；

（4）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。

因此，房地产广告也一直是市场监督管理局重点整治对象。

案例：某房地产开发公司通过户外广告牌、宣传单页等发布房地产广告，广告中对尚在规划建设中的教育设施未予注明，含有能为入住者办理升学等事项的承诺，对房地产项目对应的学区及其他有关内容作虚假和引人误解宣传，且广告中有关引证内容不准确，未表明出处。结果被当地市场监督管理局责令停止发布涉案违法广告，在相应范围内消除影响，并处罚款73.3万元。

【9】侵犯他人知识产权。

（1）侵犯他人著作权

广告一般包含文字、图片、视频等多种内容且多为商业目的，不属于著作权法规定的合理使用、法定许可情形，因此，广告中使用他人享有著作权的文字、图片、视频等时，需得到著作权所有权人的许可。除文字、图片、视频等内容外，文案中的特殊字体、表情包等新素材也可能是他人享有著作权的作品，未经许可，不得使用。

案例：(2018)粤20民终5226号

张海山系美术作品“张海山锐谐体”的作者及著作权人，该作品完成于2011年12月1日，于2015年4月21日进行了登记。其发现中国联合网络通信有限公司中山市分公司（以下简称联通中山分公司）在微信公众号“中山沃派俱乐部”中，于2016年4月26日发布了文章《五一流量黄金周，9元9G刚刚好！》，文章中彩色广告页面使用了与“张海山锐谐体”中字体相同的七个单字。遂向法院提起诉讼。二审法院认为，“张海山锐谐体”构成美术作品，联通中山分公司使用的七个单字，与“张海山锐谐体”构成实质性相似，侵犯了张海山的著作权。最终二审法院撤销一审法院的判决，判令联通中山分公司、联通公司赔偿张海山经济损失10000元。

（2）侵犯他人商标权、专利权

广告中未经许可使用他人合法享有商标权、专利权的商标、专利号，均可能构成商标、专利侵权而需承担相应的民事、行政、甚至刑事责任。

【10】广告侵犯他人肖像权、姓名权等人格权。

广告中未经许可使用他人肖像、姓名等，可能构成侵犯他人肖像权、姓名权等人格权而需承当相应的民事甚至刑事责任。

四、风险防范

无论是企业还是个人，均应注意以下几点：

首先，需认识到在多种平台（包括互联网自媒体）发布的产品服务推广信息，均有可能构成商业广告；

其次，需学习广告法、推广产品服务相关法律法规及知识产权法律法规等相关的法律知识，有条件的，制作广告审查清单；

再次，在制作、发布广告时，严格遵守相关规定，不触碰违法红线；

最后，若因广告违法行为受到有关部门调查或被权利人投诉、起诉的，应积极配合，及时停止发布违法广告，赔礼道歉，争取妥善解决。